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以法律專業為基礎，積極保障台商權益及推展民間互動，促進兩岸非官方交流之正常化，並配合政府政策，協助輔導台商，從事法務諮詢、經貿講座、教育訓練等服務。

專欄文章

作者：

李永然律師

標題：

大陸投資合同與章程之訂定

出處：

內文：

壹、前言
台商赴中國大陸投資常有訂立合同的必要，如「加工貿易合同」、「補償貿易合同」、「中外合資或合作合同」、「買賣合同」、「承攬合同」、「借款合同」、「土地使用權出讓或轉讓合同」……等等，加上近來大陸開放內銷權，台商運用合同將有增無減。而訂立合同可能會給台商帶來風險，如何訂立一周延之合同藉以保障自身權益及預防糾紛之發生，為大陸台商所應注意。同時，如遇有合同糾紛發生（合同風險已經實現，且有爭執發生），如何有效解決，亦為台商所關注。
貳、合同風險的防範
一、合同風險
在大陸投資簽訂合同，可能會給台商帶來許多風險，舉其常見者，可能包含以下幾種：
（一）合同無效或合同被撤銷的風險。
（二）因合同文字、條件不夠精確或完整所產生的風險。
（三）合同條款未能詳審而承諾所產生的風險。
（四）合同對照的信用（履行合同的能力）所產生的風險。
（五）匯率等外在環境變動可能產生的風險。
二、一般合同應注意事項
首先談到合同風險的防範。要減低上述合同可能帶來的風險，台商應注意重要的相關法令規定，如大陸《合同法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》……等，除此之外，還應在合同的訂定方面，注意下面九點，如此，才能收防範合同風險之效：
（一）應注意主體資格的合法性：
大陸合同的當事人可分為 1、國有企業（全民所有制工業企業，法定代理人為廠長或經理）；2、集體企業；3、公司（有限責任公司，股份有限公司）；4、合夥企業；5、個人獨資企業；6、外商投資企業（中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業）；7、自然人；8、政府機關。簽訂契約時，須注意主體的合法性，是否遵照相關法律規範。判斷是否具有法人資格，以其是否持有中國工商行政管理機關頒發的企業法人營業執照為主，並需了解其法定名稱、住所、營業範圍、主營業地的詳細地址等；非法人團體如果是法人下面的單位，可能被授權，代表所屬的法人簽約。而就自然人而言，和台灣民法規定不同，大陸滿18歲為成年人，即具有完全民事行爲能力，可以獨立進行民事活動（《民法通則》第11條），不滿十周歲的未成年人為無民事行爲能力人（《民法通則》第12條）。
（二）應注意有無審批手續的要求：
例如簽訂中外合資經營企業合同，合同中「項目的可行性研究報告」必須要經過審批的手續。
（三）考量有無運用「公證」的要求：
如果當事人間債權債務明確，可向公證處申請公證（《公證暫行條例》第16條）。一旦債務人不依約清償時，債權人不需經由訴訟程序，即可依《公證暫行條例》第24條規定「依照第四條第十款規定，經過公證處證明有強制執行效力的債權文書，一方當事人不按文書規定履行時，對方當事人可以向有管轄權的基層人民法院申請執行。」進行處理。
（四）應注意合同的標的：
合同之標的條款和標的物應合法、具體、確定。
（五）應注意數量及質量條款：
合同往往會涉及數量或質量，這些條款應於合同中訂定清楚、明確，且不得有違法律或法規的規定。如果是「分期分批」供貨，應細寫交貨的批量與時間。
（六）明確價款或報酬：
合同往往涉及價款或報酬，如有價款的規範時，應遵守之；並且應將價款或報酬明確化，不得含糊其詞。價格條款十分重要，合同中也可以約定如何支付價款。
（七）訂立違約責任的條款：
為了使雙方能遵守合同，不致違約，可於合同內訂立違約責任條款（參考《民法總則》第112條）。如約定「違約金」或「約定解除權」。就以「違約金」而言，大陸大陸《合同法》第一百十二條第二款規定：當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數量的違約金，也可以在合同中約定對於違反合同而產生的損失賠償額的計算方法。大陸的大陸《合同法》對違約責任的內容，規定較少，因此，就這方面的內容，可在合同中補強。
（八）中國大陸訂立「合同」，須適用大陸《合同法》的規定，台商在中國大陸訂立的合同，如「買賣合同」、「租賃合同」、「承攬合同」、「借貸合同」……等。中國大陸「國家工商行政管理局」於1997年11月3日公布《合同鑑證辦法》，所以，合同可以送請鑑證。所謂「鑑證」係指工商行政管理機關審查合同的真實性、合法性的一種監督管理制度，此一項業務係由「工商行政管理機關」辦理。台商必須瞭解，合同如有下述情形之一者，「工商行政管理機關」不予鑑證：
1、不真實、不合法的合同；
2、有足以影響合同效力的缺陷，且當事人拒絕更正的；
3、當事人提供的申請材料才齊全，經告知補正而沒有補正的；
4、不能即時鑑證，而當事人又不能等待的；
5、其他不能鑑證的。
台商如欲將依法可以鑑證的合同，送請鑑證時，還應注意以下三點：
1、鑑證的地點：合同鑑證可以到「合同簽訂地」、「合同履行地」的工商行政管理機關辦理；經過「工商行政管理機關」登記的當事人，還可以到「登記機關所在地」辦理鑑證；
2、鑑證應備的資料：申請合同鑑證，雙方當事人應當提出「合同鑑證申請書」，並提供下列資料：
（1）合同原本；
（2）營業執照副本或者其他主體資格證明文件，有關專項「許可證」的正本或副本；
（3）簽訂合同的法定代理人的資格證明或者委託代理人的「委託代理書」；
（4）申請鑑證經辦人的資格證明；
（5）其他有關證明資料。
3、合同鑑證的內容：受理合同鑑證申請的工商行政管理機關，主要審查的內容包括那些？依大陸《合同鑑證辦法》第九條的規定，包括下列主要內容：
（1）合同主體是否合格；
（2）合同內容是否違反法律、法規、規章；
（3）合同標的是否為國家禁止買賣或者限制經營；
（4）合同當事人意思表示是否真實；
（5）合同簽字人是否具有合法身分和資格，代理人的代理行為是否合法；
（6）合同主要條款是否齊全，文字表達是否准確，手續是否完備。
（九）擔保手段的運用：
為了確保對方當事人履行合同，訂立合同除應事先徵信，也可考慮運用擔保手段。大陸《擔保法》第二條第二款規定：本法規定的擔保方法為「保證」、「抵押」、「質押」、「留置」和「定金」。這些擔保手段，可適時的運用，俾保自身權益。又在買賣合同，出賣人還可以運用「附保留所有權」的條款，俾確保價金債款。此由大陸大陸《合同法》第134條規定：當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物所有權屬於出賣人。即可明白。以下就擔保法所提及的各種擔保之運用，提醒台商應注意的地方：
1、運用保證，應注意保證人信用，國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保証人（《擔保法》第8條、第9條）。企業法人的分支機構為保證，須有法人書面授權的，可以在授權範圍內提供保証（《擔保法》第10條）。保証人與債權人應當以書面形式訂立保証合同（《擔保法》第13條）。
2、可供抵押的財產，包括抵押人所有的房屋和其他地上定著物﹔抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產﹔抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物等等（《擔保法》第34條）。抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同（《擔保法》第38條），且應辦理抵押權登記（《擔保法》第41條）。以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用範圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物抵押的，其占用範圍內的土地使用權同時抵押（《擔保法》第36條）。
3、運用質押擔保，例如以依法可以轉讓的股票出質，出質人與質權人應當訂立書面合同，並向証券登記機構辦理出質登記（《擔保法》第78條）。
4、運用質押時，大陸《擔保法》第84條「因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。」換句話說，只有「保管」、「運輸」或「加工承攬」三種情形下，債權人才可以行使留置權，其他買賣、租賃等等情形，不可以行使留置權。
5、運用訂金時，定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效（《擔保法》第90條）。當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金﹔收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金（《擔保法》第89條）。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十（《擔保法》第91條）。
（十）合意管轄條款或仲裁條款的採用：
除上述各項之外，當事如在便利訴訟管轄法院的提起，可約定「合意管轄條款」，此由大陸《民事訴訟法》第25條規定：合同的當事人可以在「書面合同」中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所地在人民法院管轄；但不得違反本法對級別管轄和「專屬管轄」的規定。如不願訴訟，也可以約定「仲裁條款」，採用仲裁程序解決爭議。
由於大陸《合同法》是有關合同最重要的法律依據，以下再就大陸《合同法》中一般合同訂定幾個應注意的點，略述如下：
（一）應注意合同無效的情形：合同無效的情形一定要非常注意，有時候合同爭議最後歸於契約無效。大陸《合同法》第52條規定，有下列情形之一的，合同無效︰1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3、以合法形式掩蓋非法目的；4、損害社會公共利益；5、違反法律、行政法規的強制性規定。
（二）範本與格式合同：訂定大陸合同有許多範本可以參考，大陸《合同法》第12條第2項規定「當事人可以參照各類合同的示範文本訂立合同。」大陸國家工商行政管理局與其他主管部門，也制定了合同示範文本彙編《中國最新合同範本》一書。台商若對大陸合同不清楚，可從範本入手。範本與格式合同的概念是不相同的，依據大陸《合同法》第39條第2項規定「格式條款是當事人爲了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。」，亦即台灣定型化契約的概念。使用格式條款應注意（1）格式條款的制定者應注意條款的公平合理；（2）格式條款的制定者於訂約時應尊重他方當事人的自主自願；（3）格式條款的制定方對於「免除和限制責任的條款」必須向他方當事人提示注意；（4）他方當事人要求解釋時，有解釋的義務（參大陸《合同法》第39條第2項）。
（三）合同訂立的形式：按「當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。」大陸《合同法》第10條第1項訂有明文，又同條第2項規定「法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式。當事人約定採用書面形式的，應當採用書面形式。」，法律規定要採書面書面形式者，例如借款合同（大陸《合同法》第197條第1項）。另外，合同法第11條規定「書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。」數據電文是較先進的規定，應注意依大陸《合同法》第33條規定「當事人採用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。」
三、各類合同其他應注意事項
大陸《合同法》於第三十九條第二款規定：格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。所以構成「格式條款」有二要素，即：
1、由一方當事人為重複使用而預先擬訂；
2、是在訂立合同時未就該條款與對方當事人協商。
實務上遇上「格式條款」，如保險合同、商場格式合同……等。對於「格式條款」應有以下四點認識：
1、以格式條款訂立合同應遵循「公平」的原則：採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循「公平原則」確定當事人間的權利義務（參見《合同法》第三十九條）。
2、提供格式條款方的提示和說明義務：由於提供格式條款方的當事人對「格式條款」十分熟悉，尤其是「免除或限制己方責任條款」；所以大陸《合同法》第三十九條第一款後段特規定：提供格式條款的當事人須「採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。」
3、對格式條款解釋的原則：大陸《合同法》第四十一條規定對格式條款解釋的原則，其規定「對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不同於提供格式條款一方的解釋。……」簡言之，即：
（1）按照「通常理解」的解釋原則（註：所謂「通常理解」，係指一般具有一般經驗和閱歷的人員在同等條件之下對該問題的理解而不刻意要求具備特殊技能和經驗來理解）；
（2）對提供提示條款一方不利解釋原則。
4、格式條款的無效：基於公平原則，大陸《合同法》於第四十條規定，有下列三大類之情事發生，該格式條款無效：
（1）具有合同無效情形的格式條款無效：即（甲）一方以惡意欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，（乙）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，（丙）以合法形式掩蓋非法目的，（丁）損害社會公共利益，（戊）違反法律、行政法規的強制性規定。
（2）具有無效免責條款的格式條款無效：格式條款如有下列情形之一，該格式條款也無效，即（甲）造成對方人身傷害的；（乙）因故意或重大過失給對方造成財產損失的。
免除乙方主要義務、加重對方責任、排除對方主要權利的格式條款無效。
以下就最基本、常見的合同，分別簡述其他應注意事項。關於各類合同的訂定，主要規定在大陸《合同法》的分則當中（第130條以下）：
（一）買賣合同
買賣合同除了上述一般條款（大陸《合同法》第12條第1項）外，還可以包括方式、檢驗標的和方法、結算方式、合同使用的文字及其效力等條款（參見大陸《合同法》第十二條、第一百三十一條）。買賣合同一定要慎選交易對手，針對交易對手進行信用評估，信用評估的管道除自行調查外，還包括委託金融機構、專業徵信公司、政府部門、老客戶、行業協會或商會進行調查。對於「瑕疵擔保責任」及「風險轉移原則」也應注意。
（二）租賃合同
大陸《合同法》第212條規定「租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同」。一般這類合同至少應包含下列條款：租賃物的名稱、數量、用途、租賃期限、租金及其支付方式、租賃物維修等條款（大陸《合同法》第213條）。然而出租人、承租人除明瞭上述規定外，還應注意以下幾點：
1、最高租賃期限的限制：租賃期限不得超過「二十年」，超過二十年的，超過部分「無效」（大陸《合同法》第二百十四條）。
2、合同形式的限制：不論是房屋租賃合同、財產租賃合同、服務性租賃合同．．．，祇要租賃期限「六個月」以上，都應採用「書面」形式，當事人未採用書面形式的，視為「不定期租賃」（大陸《合同法》第二百十五條）。
3、租賃物的轉租：租賃物的轉租，承租人須獲出租人同意，如未獲同意，卻有轉租時，此一「違約行為」，出租人依法享有「解除權」，可以解除合同（參見大陸大陸《合同法》第二百二十四條）。
4、如果是房屋租賃，還應注意《城市房地產管理法》（1995年實施）的相關規定，該法第53條規定「房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，並向房産管理部門登記備案。」
（三）借款合同
1、台商赴大陸投資或購置不動產，往往有與銀行機構打交道借貸的必要，此時即涉及訂立「借款合同」。按大陸《合同法》第196條規定：「借款合同」是借款人向貸款人借款，到期返還借款並支付利息的合同。而訂立借款合同時，其內容至少包括借款種類、幣種、用途、數額、利率、期限和還款方式等條款（大陸《合同法》第197條第2項）。應注意借用人必須按約定的借款用途使用貸款。如果借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可停止發放借款、前收回借款或者解除合同（大陸《合同法》第203條），所以，合同中必然要對借款的用途加以訂明。
2、此外，依據相關規定，大陸地區的台資企業與非金融企業及自然人簽訂借款合同時應注意如下五點： 1、借貸合同的對方當事人不能爲在中國大陸地區設立的企業，否則該借款合同是無效的； 2、借款利息必須約定，若無約定或約定不明確，視爲不需支利息； 3、借貸合同約定的利率不得高於同期大陸地區人民銀行規定的貸款利率的四倍； 4、如果借貸合同對方當事人是在台灣設立的企業或台商自然人的，則應根據大陸的《外匯管理條例》之規定履行相應的審核程序； 5、借款合同應簽訂「書面」，且應包括如下要素：當事人名稱、地址、居民身份證號碼（企業營業執照號）、借款金額、借款幣種、借款期限（包括償還本金期限及償還利息的期限）、交付方式、利率、逾期利率、借款用途、擔保條款、訴訟或仲裁的約定、當事人簽字蓋章等。
（四）承攬合同
所謂「承攬合同」是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作修理、複製、測試、檢驗等工作（大陸《合同法》第251條）。大陸《合同法》第152條規定「承攬合同的內容包括承攬的標的、數量、質量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款。」其中最關鍵的是合同中質量要求、驗收標準和方法條款（例如採「封存樣品的方法」確定質量要求），必須明確約定。此外，下述內容亦可於承攬合同內約定：
1、主要工作能否交由第三人完成：由於承攬工作中的「輔助工作」承攬人固可將之交由第三人完成（大陸《合同法》第254條前段）；但承攬工作中的「主要工作」則原則上承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外（大陸《合同法》第253條第1項）；所以，如有上述約定時，應於合同內訂明。
2、定作人的協助：承攬工作有時需要定作人的協助，究竟有那些工作需要定作人的協助？雙方可以於合同內訂明，一旦訂明，則承攬人可以依大陸《合同法》第259條第1項：「承攬工作需定作人協助的，定作人有協助的義務」的規定，向定作人主張。
3、留置權：大陸《合同法》第264條規定：「定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外。」；依上述規定，定作人亦可不同意承攬人對完成的工作成果享有「留置權」；但必須事先與承攬人於承攬合同中訂明。
4、可仿大陸《合同法》第153條規定「出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。」訂定類似條款；關於質量異議的具體期間，宜加以約定。
（五）委託合同
大陸《合同法》第124條「委託合同是委託人和受託人約定，由受託人處理委託人事務的合同。」相當於台灣民法當中委任契約的概念。需要委託他人辦理某些特定的事情時，一定要事先考查接受委託的人或組織是否具有辦理這件事情所必須具備的法規規定的相應資格，同時儘量委託信得過的人或組織去辦。
（六）勞動合同
1、所謂「勞務合同」屬大陸《合同法》第124條的無名合同，而「勞動合同」則為《勞動法》所明定。如果選擇簽定勞務合同，固然在加班加點、社會保險等方面對台商有利，但是目前大陸法院（或仲裁機構）有認定「勞務合同」為「勞動合同」的傾向與解釋，故在大部分的情形，簽訂勞動合同可能更為妥適。
2、依據大陸1995年施行的《勞動法》第16條規定「建立勞動關係應當訂立勞動合同。」在大陸訂定勞動合同，須以書面為之。基本條款包括（《勞動法》第19條）（一）勞動合同期限；（二）工作內容；（三）勞動保護和勞動條件（最低工資保障制度參見《勞動法》第48條及第35條）；（四）勞動報酬；（五）勞動紀律；（六）勞動合同終止的條件；（七）違反勞動合同的責任。當事人間另可協商其他約定事項，例如保守秘密、競業禁止、試用期間等等。另外，勞動合同還應注意地方性法規的要求。
3、職務創作權利歸屬的約定：關於此一問題須先介紹大陸《著作權法》關於「職務作品」的介紹，及大陸《專利法》關於「職務發明創造」的規定，現分述之如下：
（1）「職務作品」：「公民」為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是「職務作品」。「職務作品」著作權的享有可分下述兩種情形。（甲）由作者享有「署名權」，著作權的其他權利由他人或其他組織享有：包括下列情形之一的職務作品：i主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，並由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；ii法律、行政法規或者「合同」約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。（乙）由作者享有著作權：除前述１所列情形之外的「職務作品」，由作者享有著作權，但法人或者其他組織有權在其業務範圍內優先使用；作品完成「兩年」內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品（參見大陸《著作權法》第十六條）。
（2）「職務發明創造」：此乃指執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造。「職務發明創造」申請專利的權利屬於該單位；申請被批准後，該單位為「專利權人」；但如係利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人或者設計人訂有「合同」，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出「約定」的，從其約定（參見大陸《專利法》第六條）
明白了「職務作品」及「職務發明創造」之後，大陸台商還應瞭解保障自身權益，最好的方式即於訂立勞動合同時，就將之明訂於勞動合同內約定：職務作品的著作權歸屬於雇主，職務發明創造的專利申請權、專利權亦歸屬於雇主。同時，受雇主勞工對於上述內容亦負有保密義務及忠誠義務，不得有洩露或侵犯之行為；違反者，應承擔違約責任。
4、保密條款及競業限制條款：在大陸僱用勞工應訂立書面「勞動合同」，合同內有「必備條款」及「非必備條款」；前者如：「勞動合同期限」、「工作內容」、「勞動保護和勞動條件」、「勞動報酬」、「勞動紀律」、「勞動合同終止的條件」、「違反勞動合同的責任」（參見大陸《勞動法》第十九條第一款）。除前述必備條款外，雙方也可以協商約定其他內容（參見大陸《勞動法》第十九條第二款），如：「保密條款」、「競業限制條款」、「試用期條款」……等。所謂「保密條款」係指雇主與勞工約定，由勞工負有保守「商業秘密」的義務，大陸《勞動法》第二十二條規定：「勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。」；勞工如訂有「保密條款」，卻加以違反者，雇主可依（違反《勞動法》有關勞動合同規定的賠償辦法）第六條之規定，依大陸《反不正當競爭法》第二十條規定，請求損害賠償。至於「競業限制條款」，係指用人單位與對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的相關行政管理人員、技術人員和其他有關人員協商約定的條款，內容為禁止有關的人員在離開本單位後的一定期間之內，不得在生產同類產品與經營同類業務且有競爭關係或其他利害關係的其他單位任職，或自己生產銷售與原單位有競爭關係的同類產品或同類業務的行為。雇主在訂立「競業限制條款」時，一定要注意「限制的期限」及「補償措施的約定」，現分述之如下：
（1）限制的期限：在中國大陸相關法令的規定，競業限制條款人不能無限期的限制，亦即須有限制的期限。一般以不超過「三年」為宜。就以《上海市勞動合同條例》為例，該條例第十六條規定：「……競業限制的期限由勞動合同當事人約定，最長不超過三年，但法律、行政法規另有規定的除外。……」。
（2）補償措施的約定：凡是有競業限制約定：凡是有競業限制約定的，用人單位應向有關人員支付一定數額的「補償費」。就以《上海市勞動合同條例》為例，其第十六條規定：「……勞動合同當事人可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，並約定在終止或解除勞動合同後，給予勞動者經濟補償。」，台商應注意各地所規定的補償費標準，就以深圳市而言，其規定補償費不得少於離職前一年工資報酬的三分之一。
（七）加工貿易合同與補償貿易合同
A、加工裝配
所謂「加工裝配」，係指中方接受外方的「對外加工裝配」，即指由外商提供原材料、輔料、零部件、元器件、配套件和包裝物料，必要時提供機器設備和廠房，由中方加工單位按外商的要求進行加工裝配，成品交外商銷售，而中方收取「工繳費」的一種業務。「對外加工裝配」依其業務的性質，可分為「來料加工」、「來樣加工」和「來件裝配」三種形式，現分述之如下：
1、加工：即由「定作方」提供原材料、輔料、包裝材料以及有關的機器設備等；另由「承攬方」按「定作方」的要求加工成為成品，交給「定作方」的一種加工裝配形式。
2、來樣加工：即由「定作方」提出成品的式樣、規格、質量、數量和交貨日期等方面的要求，繼而由「承攬方」運用當地的原材料、輔料、包裝材料及自己有關的機器、設備、儀器、工具、模具等，加工成為成品交給「定作方」，定作方也可以要求承攬方採用「來樣定牌」。
3、來件裝配：即由「定作方」提供零部件、元器件以及包裝材料，由「承攬方」按「定作方」要求進行裝配，製成成品，交給「定作方」的一種加工裝配形式。
中國大陸政策上願發展「對外加工裝配」業務，乃其因此不僅有利於利用外資，引進先進技術、設備和科學的管理經驗，更可擴大勞動就業，增加外匯收入，可謂好處多多，事實証明大陸在這方面是成功的！
而台商欲運用「加工裝配」的投資形式，一定要注意以下四點：
1、注意中方的資信情況：台商要找合適的承攬人進行加工裝配，一定要對其資信情況作充分詳細的調查及瞭解；
2、注意成立「加工裝配」的法律程序：進行加工裝配也有一定的法律程序，即：（1）立項；（2）簽約；（3）審批；（4）登記；
3、謹慎地簽訂「加工裝配合同」：注意合同的基本條款，如：商標條款、機器設備和技術條款、履約擔保條款、違約金或損害賠償、合同期限等等。
4、重視海關監管的相關程序。
B、補償貿易
按大陸《出口貨物原產地規則》第五條規定：「在中華人民共和國境內依設立，享有對外貿易經營權的企業，從事“來料加工”、“來樣加工”、“來件裝配”和“補償貿易”業務的企業，外商投資企業，可以根據需要向本規則第四條規定的簽發機構申請領取原產地証。」，其中也提及「補償貿易」，所謂「補償貿易」乃指一方（設備出口方）向另一方（設備進口方）提供機器設備、技術，也可以輔以必要原材料、勞務（總稱為「設備」），在一定期限內由「設備進口方」用進口設備所製造的產品或所得收益進行償還的一種貿易方式。
台商如欲採用「補償貿易」的投資形態，應注意以下四點：
1、要有選擇地與「中方」合作：應先對中方進行徵信瞭解，從優選擇。
2、要探詢中方就引進的設備技術所願的成交價。
3、要確定中方欲銷或回購之產品的數量、規格、作價等。
4、要注意「補償貿易合同」的訂立。
就前述四點中，筆者更要提醒台商應重視「補償貿易合同」的訂立，基本上應注意以下十一點：
1、合同的主體－當事人；
2、締約的目的；
3、補償產品的規格、數量、質量、價格、包裝、期限、名稱、交貨的時地、驗收標準；
4、設備技術出口方所提供的技術、設備、材料的名稱、型號、數量、質量、包裝、價格、補償總價款；
5、結算銀行、貨幣、利率及支付方式；
6、不可抗力事由；
7、違約事由及其責任；
8、仲裁條款；
9、合同的有效期限、合同附件、簽訂的日期；
10、雙方簽署蓋章；
11、其他約定內容，如：關於「技術轉讓和保密條款」。
（八）中外合資合同
A、合資合同（參見《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第十一條）
1、各方的名稱、註冊國家、法定地址和法定代表人的姓名、職務、國籍；
2、企業名稱、法定地址、宗旨、經營範圍和規模；
3、企業的投資總額，註冊資本，合營各方的出資額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限以及出資額欠繳、股權轉讓的規定；
4、合營各方利潤分配和虧損分擔的比例；
5、合營企業董事會的組成、董事名額的分配以及總經理、副總經理及其他高級管理人員的職責、許可權和聘用辦法；
6、採用的主要生産設備、生産技術及其來源；
7、原材料購買和産品銷售方式；
8、財務、會計、審計的處理原則；
9、有關勞動管理、工資、福利、勞動保險等事項的規定；
10、合營企業期限、解散及清算程式；
11、違反合同的責任；
12、解決合營各方之間爭議的方式和程式；
13、合同文本採用的文字和合同生效的條件。
B、中外合資企業章程（參見《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第十三條）
1、合營企業名稱及法定地址；
2、合營企業的宗旨、經營範圍和合營期限；
3、合營各方的名稱、註冊國家、法定地址、法定代表人的姓名、職務、國籍；
4、合營企業的投資總額，註冊資本，合營各方的出資額、出資比例、股權轉讓的規定，利潤分配和虧損分擔的比例；
5、董事會的組成、職權和議事規則，董事的任期，董事長、副董事長的職責；
6、管理機構的設置，辦事規則，總經理、副總經理及其他高級管理人員的職責和任免方法；
7、財務、會計、審計制度的原則；
8、解散和清算；
9、章程修改的程式。
C、合營企業協議、合營企業合同、合營企業章程依大陸《中外合資經營企業法》第三條前段規定：合營各方簽訂的合營協議、合同、章程，應報國家對外經濟貿易主管部門審查批准。而上述所指的「章程」自不同於「協議」及「合同」；所謂「合營企業章程」，乃指按照合營企業合同規定的原則，經合營各方一致同意，規定合營企業的宗旨、組織原則和經營管理方法等事項的文件（參見《中外合資經營企業法實施條例》第十條第一款後段）。合營企業章程依其所載的事項可分為「絕對記載事項」、「相對記載事項」與「任意記載事項」，現分述之如下：
1、絕對記載事項：依大陸《中外合資經營企業法實施條例》第十三條規定：下列主要內容應包括在章程之內，此為「絕對記載事項」，即：（1）合營企業名稱及法定地址，（2）合營企業的宗旨、經營範圍和合營期限，（3）合營各方的名稱、註冊國家、法定地址、法定代表人的姓名、職務、國籍，（4）合營企業的投資總額、註冊資本、合營各方的出資額、出資比例、股權轉讓的規定、利潤分配和虧損分擔的比例，（5）董事會的組成、職權和議事規則、董事的任期、董事長、副董事長的職責，（6）管理機構的設置、辦事規則、總經理、副總經理及其他高級管理人員的職責和任免方法，（7）財務、會計、審計制度的原則，（8）解散和清算，（9）章程修改的程序。
2、相對記載事項：這些事項可於章程內記載，如未記載，亦可適用《中外合資經營企業法》或其實施條例的相關規定。如：（1）合資企業的生產規模，（2）《中外合資經營企業法實施條例》第九十條第一款第（一）項，第（五）項以外的其他解散事由，（3）合營企業清償債務後的剩餘財產的分配方法（參見《中外合資經營企業法實施條例》第九十四條第一款），（4）《中外合資經營企業法實施條例》第三十三條第一款所定以外之重要問題及其決議方法……等等。
3、任意記載事項：如「合資企業的保險」、「律師、經營或其他顧問的任命」、「董事的報酬」、「取得無體財產權的相關事項」、「合資當事人債務不履行的責任」、「勞資紛爭解決的方法」……等等。
4、中外合資企業股權的轉讓：按中國大陸《中外合資經營企業法》第四條第四款規定：合營者的註冊資本如果「轉讓」必須經合營各方同意。又依大陸《中外合資經營企業法實施細則》第二十條規定：「Ⅰ、合營一方向第三者轉讓其全部或部分股權的，須經合營他方同意，並報審批機構批准，向登記管理機構辦理變更登記手續。Ⅱ、合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優先購買權。Ⅲ、合營一方向第三者轉讓股權的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優惠。Ⅳ、違反上述規定的，其轉讓無效。」。欲將其股權轉讓，應循下述步驟：（1）獲其他合營者的同意；（2）經董事會決議；（3）向審批機關報送相關文件獲得審批。
台商也應與受讓人雙方訂立「股權轉讓協議」，該協議應包括以下主要內容：（1）轉讓方與受讓方的名稱、住所、法定代表人的姓名、職務、國籍；（2）轉讓股權的份額及其價格；（3）轉讓股權交割期限及方式；（4）受讓方根據企業合同、章程所享有的權利和承擔的義務；（5）違約責任；（6）適用法律及爭議的解決；（7）協議的生效與終止；（8）訂立協議的時間、地點（參見大陸《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第十條）。
再者，台商將其股權轉讓予受讓人，企業應向原審批機關申請批准並辦理變更登記；而向審批機關報送的文件包括：（1）投資者股權變更申請書；（2）企業原合同、章程及其修改協議；（3）企業批准證書和營業執照複印本；（4）企業董事會關於投資者股權變更的決議；（5）企業投資者股權變更後的董事會成員名單；（6）轉讓方與受讓方簽訂的並經其他投資者簽字或以其他書面方式認可的股權轉讓協議；（7）審批機關要求報送的其他文件（參見大陸《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第九條）。
5、中外合資企業權的質押：談到股權的質押，問題涉及「外商投資企業投資者股權變更」，須適用《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》。依大陸《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第六條第一款規定：經企業其他投資者同意，繳付出資的投資者可以依據《擔保法》的有關規定，通過簽訂「質押合同」並經審批機關將其已繳付出資部分形成的股權質押給質權人。投資者不得質押未繳付出資部分的股權。投資者不得將其股權質押給本企業。依前所述，台商想將自己在大陸所投資之公司所佔之股權出質，依法是可以的，但必須受下述條件限制：（1）須簽訂「質押合同」，並經審批機關審批；（2）須欲設質之股權，業已依規定出資；（3）不得將其股權質押給自己所投資之企業。
進行股權質押，台商須先訂立「質押合同」，依大陸《擔保法》第八十一條適用同法第六十五條，該合同應包括下述內容：（1）被擔保的主債權種類、數額；（2）債務人履行債務的期限；（3）質押標的之名稱、數量；（4）質押擔保的範圍；（5）當事人認為需要約定的其他事項。
再者，台商送請審批機關審批，應將下列文件報送批准設立該企業的審批機關審查：（1）企業董事會及其他投資者關於同意出質投資者將其股權質押的決議；（2）出資投資者與質權人簽訂的質押合同；（3）出質投資者的「出資証明書」；（4）由中國註冊的會計師及其所在事務所為企業出具的驗資報告（參見大陸《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第十二條第一款）。前述程序係進行質押股權所需遵守的程序，倘有未遵循前述程序，依大陸《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第十二條第四款規定，為「無效」。股權質押所擔保之債務，到期未能清償，質權人可以與出質人協議以股權折價。此時，則由出質人將出質股權移轉為質權人所有。而其手續如何處理？依大陸《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第十三條規定：企業除應向審批機關報送「投資者股權變更申請書」、「企業原合同、章程及其修改協議」、「企業批准證書和營業執照複印件」及「企業投資者股權變更後的董事會成員名單」外，還應同時報送質權人獲得原投資者股權的有效証明文件，由審批機關進行審批。
可知台商在中國大陸投資，如採用「中外合資經營企業」的投資形態，固可將其股權轉讓或質押，但必須符合一定之條件及依循法定程序，否則，恐影響法律效力，足見在中國大陸，台商一定要做到「入境問法」！
（九）中外合作合同
A、中外合作合同：「合作合同」不同於「合作企業協議」、「合作企業章程」；「合作企業合同」乃指合作各方為設立合作企業就相互之間的權利、義務關係達成一致見後形成的書面文件。而「合作企業協議」是指合作各方對設立合作企業的原則和主要式向達成一致意見後形成的書面文件。至於「合作企業章程」則是按照企業合作合同的約定，經合作各方一致同意，約定合作企業的組織（參見《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》第十條）。
中外合作企業合同應包括下列事項（參見《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》第十二條）
1、合作各方的名稱、註冊地、住所及法定代表人的姓名、職務、國籍（外國合作者是自然人的，其姓名、國籍和住所）﹔
2、合作企業的名稱、住所、經營範圍；
3、合作企業的投資總額，註冊資本，合作各方投資或者提供合作條件的方式、期限；
4、合作各方投資或者提供的合作條件的轉讓；
5、合作各方收益或者產品的分配，風險或者虧損的分擔；
6、合作企業董事會或者聯合管理委員會的組成以及董事或者聯合管理委員會委員名額的分配，總經理及其他高級管理人員的職責和聘任、解聘辦法；
7、採用的主要生產設備、生產技術及其來源；
8、產品在中國境內銷售和境外銷售的安排；
9、合作企業外匯收支的安排；
10、合作企業的期限、解散和清算；
11、合作各方其他義務以及違反合同的責任；
12、財務、會計、審計的處理原則；
13、合作各方之間爭議的處理；
B、中外合作企業章程（參見《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》第十三條）
1、合作企業名稱及住所；
2、合作企業的經營範圍和合作期限；
3、合作各方的名稱、註冊地、住所及法定代表人的姓名、職務和國籍（外國合作者是自然人的，其姓名、國籍和住所）﹔
4、合作企業的投資總額，註冊資本，合作各方投資或者提供合作條件的方式、期限；
5、合作各方收益或者產品的分配，風險或者虧損的分擔；
6、合作企業董事會或者聯合管理委員會的組成、職權和議事規則，董事會董事或者聯合管理委員會委員的任期，董事長、副董事長或者聯合管理委員會主任、副主任的職責；
7、經營管理機構的設置、職權、辦事規則，總經理及其他高級管理人員的職責和聘任、解聘辦法；
8、有關職工招聘、培訓、勞動合同、工資、社會保險、福利、職業安全衛生等勞動管理事項；
9、合作企業財務、會計和審計制度；
10、合作企業解散和清算辦法；
11、合作企業章程的修改程序。
（十）技術合同
A、技術合同的意義與種類
所謂「技術合同」是指當事人之間為確立相互間的權利義務關係，就有關進行技術開發、轉讓、諮詢或者服務，及相對支付價格、報酬等事項，所訂立合同的通稱（大陸新『合同法』第三百二十二條規定參照）。原『技術合同法』第二條規定，「技術合同」僅適用於大陸地區的法人及人民，也就是說，並不包含外國的企業、組織或個人等涉外技術合同，而這次新（合同法）就有關「技術合同」的規定，顯然擴大「技術合同」主體的適用範圍，將主體擴大到涉外的企業、組織及個人，當然也包括台商。而新『合同法』中關於「技術合同」的客體，仍然維持原（技術合同法）的範圍，即：「技術開發合同」、「技術轉讓合同」、「技術諮詢合同」以及「技術服務合同」等四種技術合同。依新《合同法》第三百三十條的規定，「技術開發合同」是指當事人間就新技術、新產品、新工藝或者新材料及其系統的研究開發等內容所訂立的合同而言，並包括有「委託開發合同」以及「合作開發合同」等二種形式的技術合同；而「技術轉讓合同」是指，轉讓方將一定的技術成果轉讓給受讓方，受讓方接受該技術果，並按照約定支付報酬的協議（新《合同法》第三百四十二條規定參照）。依照新《合同法》的規定，「技術轉讓合同」主要有「專利轉讓合同」、「專利申請權轉讓合同」、「技術祕密轉讓合同」以及「專利實施許可合同」等四大類；而所謂「技術諮詢合同」是指，諮詢方運用自己所擁有的專業知識、技術、經驗和信息為委託方就特定技術項目提供可行性論證、技術預測、專題技術調查、分析評價報告等所訂立的合同；而「技術服務合同」是指，當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題，另一方支付報酬所訂立的合同，其所提供的僅是技術服務，並不包括科學研究、技術開發、技術轉讓和技術諮詢活動等在內（新《合同法》第三百五十六條規定參照）。「技術合同」的內容，因涉及合同雙方當事人間權利義務關係，是當事人享有權利、負擔義務、承擔責任的主要憑證，當雙方發生糾紛時亦是重要的依據，為避免發生糾紛，當事人在對合同的內容進行約定時一定要明確、具體且詳盡。根據契約自由原則，「技術合同」的條款得由當事人自行協商約定，新『合同法』為考量一般民眾法律知識尚未普及，且「技術合同」比一般合同複雜，因此，特別在《合同法》第三百二十四條中作了一些規定，以作為當事人訂立「技術合同」時的參考依據。依該規定，「技術合同」的一般條款有：
1、項目名稱；
2、標的的內容、範圍和要求；
3、履行的計畫、進度、期限、地點、地域和方式；
4、技術情報和資料的保密；
5、風險責任的承擔；
6、技術成果的歸屬和收益的分成辦法；
7、驗收標準和方法；
8、價款、報酬或者使用費及其支付方式；
9、違約金或者損失賠償的計算方法；
10、解決爭議的方法；
11、名詞和術語的解釋。
其他與履行合同有關的技術背景資料、可行性論證和技術評價報告、項目任務書、計劃書、技術標準、技術規範、原始設計和工藝文件，以及其他技術文檔，訂約當事人也可以自行加入合同條款。又「技術合同」倘涉及專利的，則關於發明創造的名稱、專利申請人和專利權人、申請日期、申請號、專利號以及專利權的有效期限等亦應一併註明在合同中，以使當事人間的權利義務關係更明確化，而避免發生糾紛。只是，由於前述「技術合同」的一般條款，並非法律的強行規定，是雖當事人所訂定的「技術合同」不具備新《合同法》第三百二十四條規定的內容並不會導致合同無效。
B、訂立技術許可合同應注意事項
1、技術內容（專利或其他工業產權）。
2、考核檢驗標準。
3、改進技術之歸屬。
4、報酬及支付方式。
5、違約賠償與爭議解決方式。
6、注意限制性條款的運用。例如：不得要求受讓方配套購買不需要之技術、設備、原材料……等。
7、稅務考量。
C、技術投資與技術貿易
所謂技術投資，是指以技術投資入股，直接參與利潤的分配，此也稱為「技術資本化」。台商赴中國大陸投資，如以「技術」作為出資，而與中方企業合資或合作，成立中外合資企業或中外合作企業，這就屬於「技術投資」。就以中外合資為例，中外合資屬於「股權式合營」，外方如以技術出資，而在合資企業中占有相應的股權，進而與中方共享利潤、共擔風險，這也是技術投資。至於「技術貿易」，是指外商投資企業透過「技術轉讓協議」，向他人獲得所需要的技術。所以，技術貿易是在「技術轉讓協議」的基礎上，向技術的提供者支付「技術使用費」；而技術投資的技術提供者，則成為投資人，如在中外合資形態時，即與合營者共享利潤、共擔風險。台商如在中國大陸從事「技術貿易」，訂立「技術轉讓協議」，應注意以下五點：
1、技術使用費的確定；
2、技術使用費的支付方式；
3、限制性條款；
4、協作件、配套件的技術資料；
5、許可的種類。
參、公司章程訂定
一、中外合資企業章程的制訂
1、合營主體要適當
《中外合資經營企業法》第1條：「中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其他經濟組織或個人（以下簡稱外國合營者），按照平等互利的原則，經中國政府批准，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其他經濟組織（以下簡稱中國合營者）共同舉辦為合營企業。」
2、關於出資的特別規定
《中外合資經營企業法》第4條：「合營企業的形式為有限責任公司。在合營企業的註冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低於百分之二十五。合營各方按註冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損。合營者的註冊資本如果轉讓必須經合營各方同意。」
3、組織機構的特殊性
《中外合資經營企業法》第6條：「合營企業設董事會，其人數組成由合營各方協商，在合同、章程中確定，並由合營各方委派和撤換。董事長和副董事長由合營各方協商確定或由董事會選舉產生。中外合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。董事會根據平等互利的原則，決定合營企業的重大問題。董事會的職權是按合營企業章程規定，討論決定合營企業的一切重大問題：企業發展規劃、生產經營活動方案，收支預算、利潤分配、勞動工資計劃、停業，以及總經理、副總經理、總工程師、總會計師、審計師的任命或聘請及其職權和待遇等。正副總經理（或正副廠長）由合營各方分別擔任。合營企業職工的錄用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項，應當依法通過訂立合同加以規定。」
二、外商獨資企業章程的制訂
1、投資主體
《外資企業法》第1條：「為了擴大對外經濟合作和技術交流，促進中國國民經濟的發展，中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人（以下簡稱外國投資者）在中國境內舉辦外資企業，保護外資企業的合法權益。」第2條：「本法所稱的外資企業是指依照中國有關法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業，不包括外國的企業和其他經濟組織在中國境內的分支機構。」
2、外國投資者投資的期限
《外資企業法》第9條：「外資企業應當在審查批准機關核准的期限內在中國境內投資；逾期不投資的，工商行政管理機關有權吊銷營業執照。工商行政管理機關對外外資企業的投資情況進行檢查和監督。」
三、有限責任公司有關章程制訂的規定
1、法定代表人
新《公司法》第13條：「公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，並依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。」
2、股東會決議
新《公司法》第43條：「股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是公司章程另有規定的除外。」
1、公司轉投資及提供擔保的程序規定
新公司法第16條：「公司向其他企業投資或者爲他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司爲公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。」
2、監事會和監事
新公司法第52條：「有限責任公司設監事會，其成員不得少於三人。股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一至二名監事，不設監事會。監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低於三分之一，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉産生。監事會設主席一人，由全體監事過半數選舉産生。監事會主席召集和主持監事會會議；監事會主席不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上監事共同推舉一名監事召集和主持監事會會議。董事、高級管理人員不得兼任監事。」　
肆、台商在大陸作生意，須注意合同詐騙罪！
問題：台商張大赴大陸投資，聽友人提及大陸《刑法》中有「合同詐騙罪」，究竟在何種情形下會構成此一犯罪？
解析：我國《刑法》僅有詐欺取財罪及詐欺得利罪的規定（參見台灣《刑法》第三百三十九條）；而大陸新修正的《刑法》於第二百二十四條有「合同詐騙罪」的規定。大陸《刑法》修訂此一規定，乃認為合同欺詐罪不僅侵犯了公私財產所有權，而且嚴重擾亂了國家對合同的管理制度，擾亂了市場秩序，妨害了社會主義市場經濟的發展。大陸《刑法》第二百二十四條所規定的合同詐騙罪，是認為有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，「數額較大的」，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；「數額巨大或者有其他嚴重情節的」，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；「數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的」，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產：
1、以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；
2、偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；
3、沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的；
4、收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產逃匿的；
5、其他方法騙取對方當事人財物的。
實務上如何認定行為人有無透過欺騙方法簽訂合同非法占有他人財物的目的呢？有認為應從下述幾方面考慮：
1、行為人有無履行合同的實際力和擔保；
2、行為人有無採取欺騙手段；
3、行為人有無履行合同的實際行動；
4、行為人違約後的態度。　　
伍、合同糾紛的解決途徑
明白合同的訂立與糾紛的預防之後，如果不幸發生糾紛，則台商必須去面對問題，設法解決問題，以期將損失降至最低。因此，台商應瞭解合同糾紛的解決途徑，具體而言，其途徑有下述方式：
一、協商
台商如在中國大陸發生糾紛，可以透過協商的方式解決，亦即由當事人自行在或律師的協助下，以「口頭」或「書面」之方式，進行交涉，藉以解決糾紛，這樣的解決方式較為經濟，且可免除訴訟之苦。
二、調解
其次，談到調解，此乃由當事人以外的第三人居中協調，藉以解決糾紛。現再將不同的調解分述如下：
（一）人民法院的調解：
按大陸《民事訴訟法》第85條規定：人民法院審理民事案件，拫據當事人自願的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。調解達成協議，人民法院應當制作「調解書」，一旦經雙方當事人，即具有法律效力（《民事訴訟法》第89條）。又制作調解書應注意以下二點：
（1）調解協議的內容不得違反法律規定；
（2）調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果（參見《民事訴訟法》第88條、第89條）。
（二）仲裁機構的調解：
當事人如有「仲裁協議」，進入仲裁機構仲裁，仲裁庭在作出裁決前，可以成「裁決書」；調解書與裁決書具有同等法律效力（《仲裁法》第51條）。
三、督促程序
大陸《民事訴訟法》第189條規定：債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權的「基層人民法院」申請「支付令」：
（一）債權人與債務人沒有其他債務糾紛的。
（二）支付令能夠送達債務人的。
前述的申請支付令就是督促程序，也是一種特殊的訴訟程序，它有利於特定案件的當事人進行「略式訴訟」，也便於人民法院及時處理，迅速結案。
四、訴訟
（一）訴訟的基本認識
在大陸，訴訟有「民事訴訟」、「刑事訴訟」及「行政訴訟」之分；民事訴訟乃用以解決私權爭執（《民事訴訟法》）；刑事訴訟乃用以追究刑事責任（參見大陸《刑事訴訟法》）；行政訴訟乃公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的「具體行政行為」侵犯其合法權益，有權向人民法院提起訴訟，用以解決上述糾紛者，稱之（參見大陸《行政訴訟法》）。
由前述說明，可知經貿投資所生的私權糾紛可透過「民事訴訟」解決，而大陸法院的判決在台灣執行，也有案例可循。提起民事訴訟，必須符合下列條件：
1、原告是與本案有直接利害關係的公民、法人和其他組織；
2、有明確的被告；
3、有具體的訴訟請求和事實、理由；
4、屬於人民法院受理民事訴訟的範圍和受訴人民法院管轄（《民事訴訟法》第108條）。
除應注意上述規定，還應遵守下述兩點規定：
1、起訴應向人民法院遞交「起訴狀」，並按被告人數提出副本；但如「書寫起訴狀」確有困難的，例外可以「口頭」起訴；
2、交納訴訟費用，且須遵照1989年6月29日最高人民法院審判委員會第411次會議通過的《人民法院訴訟收費辦法》的規定（《民事訴訟法》第109條、第107條）。
（二）打合同糾紛之訴訟須知
1、管轄法院的確定：
打民事官司一定要向有管轄的法院提起，此涉及「訴訟管轄」，其乃指上下級人民法院和同級人民法院之間受理第一審糾紛案件的分工和權限。按中國大陸實行四級兩審終審判；四級即「最高人民法院」、「高級人民法院」、「中級人民法院」和「基層人民法院」；而實行「兩審終審」，即當事人對第一審人民法院所作的判決或裁定不服，在「法定的時間」內向其上級人民法院上註，申請第二審。台商在確定管轄時，須注意大陸《民事訴訟法》中有關「級別管轄」、「地域管轄」、「移送管轄」和「指定管轄」的相關規定。
2、證據的蒐集與提出：
大陸台商在打官司之前一定要注意證據的蒐集與提出，必要時，可依大陸《民事訴訟法》第74條第規定，申請保全證據。俗云：「不打沒把握的仗」，打官司一定要先衡量證據。按大陸《民事訴訟法》第63條規定：證據有下列七種：
（1）書證；
（2）物證；
（3）視聽資料；
（4）證人證言；
（5）當事人的陳述；
（6）鑑定結論；
（7）勘驗筆錄。
現分述之如下：
（1）書證：其指用文字記載人的思想或行為以及用符號、圖表等表達一定的思想，其內容能夠証明案件真實情況的物品。
（2）物證：指以已存在的外形、重量、規格、損壞程度等標誌來証明「待證事實」一部分或全部的物品及痕跡。
（3）視聽資料：指採用先進科學技術，利用圖像、音響及電腦貯存反映的數據和資料來証明案件真實情況的一種證據。
（4）證人證言：指證人依其所了解的案件真實情況，向人民法院所作的陳述。
（5）當事人陳述：指當事人就相關案件的真實情況，向人民法院所作的陳述。
（6）鑑定結論：指在民事訴訟中，為了查明案情，對一些科學技術或專門性的問題，可以聘請或委託有關部門指派有「專門知識的人」，對其進行分析鑑定，作出科學的結論或意見。
（7）勘驗筆錄：指人民法院在訴訟過程，指派「勘驗人員」對與案件爭議有關的現場、物品或物體進行查驗、拍賣、測量……等行為。
3、運用「訴前財產保全」及「訴訟財產保全」：
打民事官司，涉及金錢給付，因此，財產的執行是關鍵，要緊抓對方的財產，亦即要防止債務人脫產。在還沒有起訴前，可以先向人民法院申請「訴前財產保全」，如已起訴，可向人民法院申請「訴訟財產保全」(《民事訴訟法》第93條第1項 )。所謂「訴前財產保全」，是指在「起訴」以前，人民法院根據利害關係人的申請，對被申請人的財產採取的「強制性措施」，其不同於「訴訟財產保全」，也不同於「先予執行」。而採取「訴前財產保全」須具備法定條件，依大陸《民事訴訟法》第93條規定，包括：
（1）必須是情況緊急，不立即採全保全措施，就會使申請人的合法權益受到難以彌補的損失；
（2）必須由利害關係人提出財產保全的申請；
（3）申請人必須提供擔保。
五、仲裁
在私權爭執方面，仲裁與民事訴訟相較，前者具有快速、經濟、靈活、專業、保密、易行等優點（仲裁亦有缺點，當事人應加以衡量）；但必須雙方當事人簽訂書面的「仲裁協議」，且合同中應選定仲裁機構（《仲裁法》第16條）。目前大陸的仲裁機構有中國國際經濟貿易仲裁委員會，及由直轄市、省、自治區政府所在地的市以及設區的市的人民政府組織有關部門和商會統一組建的仲裁委員會（參見國辦發【1994】99號、國辦發【1995】38號），如：上海市仲裁委員會、北京市仲裁委員會、廣州市仲裁委員會……等。仲裁一旦裁決，而裁決書自作出之日起發生效力；當事人應當履行裁決；一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照《民事訴訟法》的有關規定向人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行（大陸《仲裁法》第57條、第62條）。
陸、結語
綜上所述，台商於中國大陸投資，確有運用合同的必要，合同有時期限較長，如果盲目簽訂合同，可能會長期受害。合同為一切合作或交易的基礎，台商自有重視的的必要；更何況，台灣地區與大陸地區法令殊異，台商投資時應具備「風險意識」與「法律意識」。又能避免合同發生糾紛故為上策；惟，倘不幸發生合同糾紛，也應循正當合法解決的途徑，斯屬正辦。最後，建議大家不論是簽訂合同或是遇到合同糾紛，要多找法律專家諮詢，所謂「入境問法」，這樣的話，在簽訂合同時更能發現陷阱或漏洞，而在合同發生糾紛時，可以更迅速解決問題。糾紛發生時千萬不要慌，如上所述，糾紛的解決需要證據的支持，應請法律專家提早介入，對整個案情進行評估，千萬不要等事情爛得不能再爛得情況下，才去找法律專家。

※參考書目
李永然著：跟著律師訂契約—大陸經商契約，永然文化出版公司
李永然著：兩岸勞資權益法律寶典，永然文化
李永然著：台商大陸投資法律寶典，正中書局
李永然著：投資、移民大陸權益Q&A，永然文化出版公司
李永然著：公司法實用寶典，正中書局
李永然著：稅務、信託法律實用寶典，正中書局
李永然、吳再豐合編：中國台商稅務法令手冊，稅務旬刊出版社
李永然著：大陸投資法律通，台灣工商稅務出版社
李永然著：大陸經貿投資法律，永然文化